Responsabilité des plateformes d’enchères : la singularité de la position de la jurisprudence française se confirme
Sommaire : Dans l’affaire Hermès c/ eBay, l’arrêt de la cour d’appel de Reims du 20 juillet 2010 confirme le jugement de condamnation de eBay par le tribunal de grande instance de Troyes du 4 juin 2008. La cour fait application du critère de neutralité et estime à cet égard que l’activité de eBay n’a pas le caractère purement technique, automatique et passif requis pour qu’elle bénéficie du régime de responsabilité encadrée posé par la LCEN.
Article paru dans la revue Expertises des Systèmes d’information d’octobre 2010.
L’essor du commerce par le biais des plates-formes d’enchères en ligne a favorisé la commercialisation à très grande échelle des articles de contrefaçon. Les acteurs de l’industrie du luxe ont été amenés à réclamer aux tribunaux à travers le monde la condamnation de ces sites, in solidum avec les vendeurs d’articles contrefaits. Dans le combat judiciaire que livrent les maisons de luxe à l’encontre des courtiers en ligne et en particulier de eBay, le premier d’entre eux, les tribunaux français ont adopté une position en faveur des titulaires de droits, à contre-courant de celle des Etats-Unis et qui reste isolée en Europe.
Dans l’affaire commentée, rappelons que la société Hermès International avait attaqué la société de droit suisse eBay International en charge pour l’Europe de l’exploitation du site ainsi que la société eBay France, titulaire du nom de domaine eBay.fr, du fait de la vente de sacs à main contrefaisant la marque Hermès par un vendeur ayant utilisé le site de eBay. Le TGI de Troyes, par un jugement rendu le 4 juin 2008, avait estimé que les sociétés eBay devaient endosser une responsabilité à l’égard des ventes d’articles contrefaisants effectuées par le biais du site, adoptant une position à la fois novatrice et largement controversée dans laquelle certains ont vu une aberration propre à empêcher l’essor en Europe des sites de commerce électronique.
Le jugement du TGI de Troyes avait marqué un tournant dans l’approche des juridictions françaises sur cette question, ouvrant notamment la voie aux trois décisions rendues quelques semaines plus tard par le tribunal de commerce de Paris. On se souvient que, par trois jugements du 30 juin 2008, le tribunal de commerce avait condamné eBay à verser aux sociétés du groupe LVMH un montant considérable de près de 40 millions d’euros.
Ces derniers jugements ont eu un énorme retentissement dans la presse économique à travers le monde du fait de l’ampleur de la réparation allouée et ce, d’autant plus que des solutions diamétralement opposées, exonérant eBay, étaient retenues très peu de temps après par le tribunal de New York 14 juillet 2008 dans l’affaire Tiffany et par le tribunal de commerce de Bruxelles le 31 juillet 2008 dans l’affaire L’Oréal.
Nonobstant le montant de dommages et intérêts plus modeste de 20.000 euros alloué par le TGI de Troyes, son jugement n’était pas passé inaperçu. En effet, il avait attribué aux sociétés eBay une qualification novatrice, celle ‘d’éditeurs de services de communication en ligne à objet de courtage’ et les avait condamnées sur le fondement d’une ‘obligation de moyens de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site’.
Les sociétés eBay ont interjeté appel de ce jugement. Or, depuis lors, est intervenu notamment l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 23 mars 2010 qui fixe les critères pertinents en considération desquels les juridictions nationales doivent statuer sur la question de la responsabilité des prestataires internet. Egalement, le jugement Tiffany en faveur d’eBay a été confirmé par une cour d’appel américaine au niveau fédéral le 1er avril 2010.
Dans ce nouveau contexte, l’arrêt de la cour d’appel de Reims sur l’appel formé à l’encontre du jugement du TGI de Reims était donc fort attendu. Celui-ci consacre la singularité de la position française face aux interprétations données et aux solutions apportées hors de nos frontières. La cour d’appel valide en effet le raisonnement du tribunal et confirme le jugement entrepris en sa quasi-totalité, puisqu’elle maintient la condamnation à l’égard de eBay international et ne réforme le jugement que sur le point de la condamnation de eBay France.
Sans aborder l’apport de l’arrêt sur la question de la compétence territoriale, qui n’entre pas dans le cadre de la présente étude, il sera procédé à une analyse de l’apport de l’arrêt à l’édifice jurisprudentiel de la qualification des plates-formes et de l’étendue des obligations mises à leur charge. La position de la cour sera mise en perspective en rapprochant ses motivations de celles des autres tribunaux européens et américains.
La cour d’appel a été appelée à se pencher à nouveau sur la question controversée et largement débattue de la qualification de la plate-forme et du régime de responsabilité qui lui est applicable au regard de la directive et de la LCEN.
Nous nous attacherons donc en premier lieu à tirer les enseignements de l’arrêt commenté sur la question de la qualification et à mettre cette solution en perspective au regard des enjeux en présence (I). Puis il conviendra d’examiner la portée de l’arrêt sur le contenu des obligations mises à la charge des plates-formes d’enchères en ligne (II).
I. APPORTS DE L’ARRÊT DE LA COUR D’APPEL DE REIMS SUR LA QUALIFICATION JURIDIQUE DES PLATE-FORMES D’ENCHÈRES EN LIGNE ET MISE EN PERSPECTIVE DE LA SOLUTION RETENUE
La cour d’appel précise d’emblée que ‘la seule question qui se pose est de savoir si les sociétés eBay (…) peuvent se prévaloir utilement du régime de responsabilité encadrée des hébergeurs (…) ou si, comme l’a retenu le tribunal, elles ont cumulé les qualités d’hébergeurs et d’éditeurs du site eBay.fr en proposant des services excédant les simples fins de stockage’. A cela, elle répond que ‘eBay propose aux vendeurs d’autres services (…) qui lui confèrent une connaissance et un contrôle des données stockées de sorte qu’elle ne peut pas se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité’.
Se trouvent ainsi confirmée en appel la solution de cumul des qualifications, de même que la notion d’éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage (A).
Sa position sur la qualification sera mise en perspective eu égard aux enjeux économiques qui y sont attachés (B).
Enfin, la cour procède à une analyse in concreto de la neutralité du rôle du prestataire et retient l’absence de caractère purement technique automatique et passif de l’activité de eBay (C).
A. Confirmation de la solution du cumul des qualifications: eBay est à la fois hébergeur et éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage.
On le sait, en Europe, la directive du 8 juin 2000 instaure un régime de responsabilité aménagée au profit des prestataires et intermédiaires du commerce électronique. Ce régime repose sur une distinction entre les activités d’hébergement de contenus, bénéficiant d’une exemption de responsabilité, sous certaines conditions et les activités d’édition de contenus, soumises au droit commun de la responsabilité délictuelle.
Or, ainsi que les auteurs E. Sordet et G. Salord l’ont souligné , la difficulté naît de ce que ce régime binaire ne permet pas de répondre de la particularité du statut des plates-formes d’enchères en ligne qui exercent dans le même temps plusieurs activités, dont celles d’hébergement et de courtage.
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) qui transpose les dispositions de la directive en droit français, opère également une distinction, celle-ci ne recouvrant qu’imparfaitement la distinction posée par la directive, entre ‘les personnes qui assurent une mise à disposition du public par des services de communication en ligne’ (visées à l’article 6-1-2 ), autrement dit les hébergeurs et autres prestataires de stockage ou fournisseurs d’accès et celles ‘dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne (visées au § III), c’est-à-dire les éditeurs de contenus, ces derniers étant soumis à une responsabilité de droit commun pour les informations qu’ils fournissent.
Face à la difficulté de qualifier les courtiers en ligne tels que eBay et de déterminer le régime de responsabilité applicable, se sont dégagées plusieurs tendances jurisprudentielles en France et en Europe.
L’une des premières condamnations de eBay intervint en Allemagne. La Cour suprême allemande, par un arrêt du 19 avril 2007, dans une affaire Rolex avait engagé la responsabilité de eBay en considérant qu’elle n’avait pas la qualité d’hébergeur et que sa responsabilité était engagée en sa qualité de « contributeur à un trouble existant ». En France, les juges retenaient une qualification unique d’hébergement pour les activités d’eBay. Ainsi la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 novembre 2007 , a exonéré eBay en retenant qu’elle n’était qu’un intermédiaire technique, tiers à la vente. Puis dans un second temps, des juridictions du premier degré en France ont condamné lourdement eBay.
Ainsi, le tribunal de commerce de Paris, dans deux de ses trois décisions précitées du 30 juin 2008, se livre à une analyse économique globale et juge que ‘L’essence de la prestation d’eBay est l’intermédiation entre vendeurs et acheteurs (…) Ses prestations d’hébergement et de courtage sont indivisibles car eBay n’offre un service de stockage d’annonces que dans le seul but d’assurer le courtage (…) et de recevoir la commission correspondante’. Partant, le tribunal jauge les manquements de eBay à l’aune des principes du droit commun de la responsabilité délictuelle sur le fondement des articles 1382 et suivants du Code civil. Or il retient l’existence de graves fautes d’abstention et de négligences portant atteinte aux droits des titulaires de la marque (voir II ci-après sur le contenu de cette responsabilité). Cette position relève d’une qualification alternative, selon l’expression de Mes Olivier Roux et Jean-Pierre Gasnier dans leur synthèse de la jurisprudence en ce domaine , qui consiste à attribuer une qualification unique à la plate-forme et à appliquer un régime de responsabilité unique à ses activités.
L’autre procédé adopté par les tribunaux consiste à adopter une qualification cumulative, c’est-à-dire à s’attacher à l’analyse des activités du prestataire internet et à retenir pour chacune de ces activités un régime de responsabilité distinct, le régime de responsabilité aménagée pour l’hébergement et le régime de responsabilité de droit commun pour l’édition de contenus.
Ainsi, le tribunal de commerce de Bruxelles le 31 juillet 2008 dans l’affaire Lancôme c/ eBay , par un jugement largement commenté, procède à une application distributive des régimes de responsabilité pour chaque type de service fourni par la plate-forme et rend une décision d’exemption de responsabilité pour eBay.
Les auteurs ont salué dans cette analyse le progrès qui consiste à prendre en compte l’évolution du rôle des intermédiaires qui sont amenés à fournir différents types de services, de sorte que leur site présente une nature composite, tantôt hébergeur tantôt éditeur de contenu.
Le procédé retenu par le jugement du TGI de Troyes se situe toutefois un peu à l’écart de cette classification. En effet, le TGI de Troyes considère que eBay ‘assume deux rôle différents : hébergeur et éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage’. La cour d’appel de Reims consacre cette analyse en indiquant que ‘le tribunal a justement conclu qu’eBay International assumait non seulement un rôle d’hébergeur mais également d’éditeur de services’.
Le TGI de Troyes, puis la cour d’appel de Reims appliquent ainsi un régime de responsabilité mixte, qui n’est ni celui d’irresponsabilité conditionnelle – selon l’expression du professeur Sirinelli – réservé aux hébergeurs, ni le régime de responsabilité de plein droit, réservé selon le TGI de Troyes aux éditeurs de contenus. Les commentateurs ont vu dans cette démarche le souci de parvenir à une solution équilibrée en termes de responsabilité .
A cet égard, de nombreux auteurs se sont interrogés sur l’anachronisme de la directive et de la LCEN et sur leur inadaptation aux enjeux économiques attachés à la responsabilité des courtiers en ligne. Il est vrai que lors de la rédaction de la directive et de la LCEN, les plates-formes internet d’intermédiation n’avaient pas l’emprise sur l’économie que l’on constate aujourd’hui. Exemple emblématique de ce développement exponentiel, eBay présentait en 2009 pas moins de cent millions d’offres sur son site!
Ainsi, Philippe Stoffel-Munck, dans son commentaire de l’arrêt de la Cour de cassation du 14 janvier 2010 qui donne l’épilogue de l’affaire Tiscali et qui condamne Tiscali en retenant que ce prestataire internet n’est pas un hébergeur, s’interroge sur la compatibilité de cette analyse avec l’intention du législateur communautaire et français et considère que ‘la Cour a statué sur des considérations de politique juridique’. Dans ces conditions, il est éclairant d’examiner les thèses en présence et les enjeux économiques attachés à cette controverse juridique.
B. Mise en perspective au regard des enjeux économiques en présence
Les acteurs de l’industrie du luxe font valoir qu’il faudrait faire respecter la législation anti-contrefaçon dans le cadre du commerce électronique de la même manière qu’elle est appliquée (ou devrait-on dire, que l’on s’efforce de la faire appliquer) au commerce traditionnel. Ils ajoutent que laisser les courtiers en ligne contribuer de la sorte à une amplification massive des ventes illicites conduirait à terme à condamner les industries du luxe, voire toutes les industries dont le modèle économique est fondé sur le respect de leurs marques.
Ils soulignent également que les plates-formes qui tirent profit des ventes en percevant des commissions sur celles-ci doivent respecter l’ensemble des contraintes juridiques qui sont inhérentes à cette activité commerciale et dont l’interdiction de commercialiser des articles de contrefaçon fait partie. Il ne s’agirait donc pas pour ces plates-formes de remplir le rôle des maisons de luxe à leur place mais bien de mener leur activité commerciale dans le respect de la législation en vigueur.
Enfin, ils font valoir que face à l’augmentation exponentielle du risque de fraude, leur rôle dans le cadre de la détection des annonces contrefaisantes est de plus en plus lourd (à titre d’exemple, Tiffany affirme avoir fait supprimer plus de 19.000 articles du site en 2003 et 2004). De surcroit, les maisons de luxe soutiennent qu’il serait impraticable (et, pourrait-on ajouter, peu rentable) pour eux d’assigner chaque vendeur de faux ayant fait usage de la plate-forme.
De leur côté, les détracteurs de cette thèse et eBay en particulier soutiennent que créer, ainsi que le font les juridictions françaises et allemandes, à la charge des courtiers en ligne une obligation générale de surveillance des contenus édités sur leur site revient à leur imposer de se substituer aux titulaires de marques pour lutter contre le fléau de la contrefaçon et pour protéger leurs droits de propriété intellectuelle.
EBay souligne ainsi qu’elle ne contrôle pas davantage les contenus que ne le font les titulaires des marques, car ces contenus sont fournis par les vendeurs et eBay ne ferait que les organiser sans les maîtriser. EBay serait donc placée dans la même situation que les titulaires de droits. Selon elle, c’est sur ces derniers que devrait peser le coût d’effectuer un contrôle systématique à priori des annonces.
Il incomberait aux titulaires de marques de filtrer les offres pour détecter celles qui présentent à la vente des produits contrefaisants, puis de signaler celles-ci à la plate-forme, qui ne serait alors tenue que de mener une action à posteriori consistant à retirer ces annonces, dans le cadre de la procédure ‘notice and take down’ que connaît le droit américain ou encore dans le cadre de la procédure instituée par la directive européenne. Ainsi par le biais du programme VeRo (Verified Rights Owner), eBay collabore avec près de 20.000 titulaires de marques et leur fournit des outils leur permettant de rechercher sur le site les articles contrefaisant leurs marques.
EBay aurait ainsi été amenée à retirer de la vente, en 2007 par exemple, plus de deux millions d’articles contrefaits et à suspendre le compte de 50.000 vendeurs.
A défaut, les plateformes devraient supporter une responsabilité sans corrélation avec leur rôle économique et qui serait disproportionnée au regard de leur intervention, celle d’un intermédiaire.
Partant du postulat que la logique juridique doit refléter l’équilibre économique des forces en présence, l’obligation de surveillance mise à leur charge se devrait d’être moindre que celle qui revient aux titulaires de marques eux-mêmes. Se trouve ainsi posée la question de l’adaptation de l’industrie du luxe à l’ère du commerce électronique. Alourdir les obligations des plates-formes reviendrait à porter atteinte à la liberté du commerce.
Dès lors, on ne peut s’étonner que les juges américains aient fait prévaloir sur d’autres intérêts le principe de la liberté économique sur la Toile, conformément à la tradition américaine de libéralisme. Ainsi, la décision de première instance rendue par le Tribunal New Yorkais US District Court for the Southern District of NY du 14 juillet 2008, Tiffany c/ eBay, consacre l’irresponsabilité du site en matière de vente de produits contrefaisants (voir sur ses motivations le II. C ci-après).
Ce jugement est désormais confirmé en grande partie, par un arrêt du 1er avril 2010 de la cour d’appel au niveau fédéral, la U.S. Second Circuit Court of Appeal. De nombreux commentateurs avaient salué la décision de première instance Tiffany et avaient appelé de leurs vœux un revirement de jurisprudence en France afin que soit prise en compte la position économique de chaque acteur, de sorte que les obligations assignées aux plates-formes d’e-commerce d’une part et aux ayants droit d’autre part, soient directement corrélées à leurs rôles respectifs dans l’économie.
La confirmation en appel du jugement Tiffany aurait pu influencer les conseillers de la cour d’appel de Reims. De même, l’arrêt de la CJUE qui semble se prononcer en faveur de la qualité d’hébergeur du prestataire de service de référencement Google aurait pu influencer les magistrats de la cour d’appel en faveur de eBay. Or, force est de constater que ces derniers ont pris un autre parti.
C. L’analyse in concreto : le critère de la ‘neutralité’ du rôle du prestataire, à savoir le ‘caractère purement technique automatique et passif’ de son activité, est retenu
Appelées de leurs vœux par certains commentateurs, les questions préjudicielles posées à la CJUE, afin de clarifier la portée des textes susvisés encadrant la responsabilité découlant de l’hébergement de données, sont survenues à l’occasion de l’affaire bien connue Google Adwords, concernant l’activité de Google de référencement de mots-clés. Rappelons qu’était en cause le service de référencement Adwords mis en place par Google qui sélectionne des marques à titre de mots-clés sans que les titulaires de marques y aient consenti. Par trois arrêts du 20 mai 2008, la Cour de cassation décide de surseoir à statuer et d’interroger la CJUE notamment afin de savoir si ‘le prestataire de service de référencement payant peut être considéré comme fournissant un service (…) consistant à stocker des informations(…)’. En d’autres termes, Google peut-il bénéficier de la responsabilité aménagée des hébergeurs?
La CJUE se prononce par un arrêt du 23 mars 2010 , abondement commenté, par lequel sont fixés les critères pertinents en considération desquels les juridictions nationales devront statuer. La CJUE rappelle les termes de la directive comme suit. Le comportement du ‘prestataire de services dans le cadre de la société de l’information’ est considéré comme limité à celui d’un intermédiaire lorsque son activité ‘revêt un caractère « purement technique, automatique et passif », impliquant que ledit prestataire n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées’. Dès lors, nous dit la CJUE, pour établir l’existence ou non d’un contrôle sur les données,‘il convient d’examiner si le rôle exercé par le prestataire est neutre, en ce que son comportement est purement technique, automatique et passif (…).’
EBay ne manque pas de se prévaloir des principes posés par la CJUE dans l’argumentation qu’elle développe devant la cour d’appel de Reims et ce, d’autant plus que, si la Cour ne se prononce pas directement sur le statut du moteur de recherche Google et renvoie cette question à l’appréciation des juridictions nationales, elle donne des éléments en faveur du statut d’hébergeur de Google.
En effet, poursuivant ses éclaircissements s’agissant plus précisément du service de référencement mis en place par Google, la CJUE précise en particulier qu’’il y a lieu de relever que la seule circonstance que le service de référencement soit payant, que Google fixe les modalités de rémunération, ou encore qu’elle donne des renseignements d’ordre général à ses clients, ne saurait avoir pour effet de priver Google des dérogations en matière de responsabilité prévues par la directive’. La CJUE indique encore que ‘la concordance entre le mot clé sélectionné et le terme de recherche introduit par un internaute ne suffit pas en soi pour considérer que Google a une connaissance ou un contrôle des données’.
Tirant parti de ces précisions devant la cour d’appel de Reims, l’appelante établit un parallèle entre le service de référencement proposé par Google et le service de vente aux enchères qu’elle met en œuvre. Elle soutient en substance que les utilisateurs, d’une part, n’agiraient pas sous le contrôle deeBay qui n’aurait pas de rôle actif dans l’affichage ou dans la rédaction des annonces et d’autre part, décideraient seuls des objets proposés à la vente. Elle rappelle également les principes précités posés par la CJUE, en particulier le fait que le caractère onéreux du service soit indifférent. Il est à noter que ce point avait déjà été admis par le jugement de première instance.
EBay fait également grief au jugement attaqué d’avoir considéré qu’elle était un éditeur de services de communication en ligne au motif qu’elle met à disposition des vendeurs des outils de mise en valeur du bien et qu’elle organise des cadres de présentation des objets en contrepartie d’une rémunération, alors que ni la directive ni la LCEN ne se réfèreraient à ce concept.
Pour écarter les arguments mis en avant par eBay, la cour d’appel de Reims relève que ‘le rôle du prestataire doit être apprécié in concreto, ce qui rend inopérants les développements des appelantes sur les avis d’ordre général qu’ont pu donner certaines autorités communautaires ou nationales‘. Elle s’attache, ce faisant, à mener cette analyse sur le fondement des principes mêmes posés par l’arrêt du 23 mars 2010 de la CJUE et qui sont invoqués par eBay mais elle parvient à une conclusion défavorable au prestataire.
Ainsi elle relève que eBay propose des services complémentaires qui lui donnent un rôle actif dans les transactions aux motifs, notamment, que ‘eBay International propose (…) à ses membres une rubrique intitulée « suggestion d’achat » ayant pour objet de les inciter à acheter des produits similaires à ceux achetés précédemment; qu’elle donne également la possibilité aux vendeurs de mettre en place des promotions croisées; qu’elle stimule les ventes en mettant à la disposition des vendeurs des outils de marketing et de gestion de leurs activités commerciales auxquelles elle participe activement. De même ‘elle procure un service de règlement des litiges en cas de défaut de livraison ou de paiement’.
La cour relève encore que eBay ‘exerce une action déterminante sur le contenu des annonces dès lors qu’elle reprend de sa seule initiative des informations pour attirer les acheteurs’.
Après avoir caractérisé le caractère actif du rôle d’eBay du fait de la fourniture de services complémentaires qui excèdent le cadre de l’hébergement, la cour s’attache à caractériser en l’espèce l’usage par eBay du nom et de la marque Hermès. Elle relève que eBay a fait un usage non autorisé du nom et des marques Hermès et qu’elle est intervenue activement pour permettre au vendeur de mettre en vente les sacs contrefaisants, de les présenter de manière attractive et de faire en sorte que les acheteurs potentiels soient orientés vers d’autres offres Hermès.
Ainsi, l’arrêt de la cour d’appel consacre la conception selon laquelle d’une part, pour déterminer si le prestataire est susceptible de bénéficier du régime de responsabilité aménagée, l’on doit s’en rapporter à une appréciation in concreto des activités du prestataire et d’autre part, il convient de procéder à cette appréciation en fonction du critère de neutralité entendu comme le caractère purement technique, automatique et passif de son comportement dans le cadre de chacune de ses activités.
Reste à envisager les contours de la responsabilité du prestataire lorsqu’il ne bénéficie pas du régime de responsabilité encadrée au profit des hébergeurs.
II. LA PORTÉE DE L’ARRÊT SUR LE CONTENU DES OBLIGATIONS MISES A LA CHARGE DES PLATES-FORMES D’ENCHÈRES EN LIGNE
On sait que selon le régime institué par la directive, les hébergeurs ne peuvent voir leur responsabilité engagée s’ils n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou si dès qu’ils en ont eu connaissance, ils n’ont pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible. Rappelons qu’à cet égard, l’article 6.I de la LCEN prévoit une présomption de connaissance des faits litigieux dès réception d’une notification qui doit répondre à des conditions précises et cumulatives au nombre desquelles la nécessité de motiver la demande de retrait (notons qu’il ne s’agit pas là de la procédure de droit américain dite de ‘notice and take down’ selon laquelle l’hébergeur est tenu de retirer immédiatement l’information litigieuse indépendamment de son bien-fondé). De surcroit, le Conseil Constitutionnel exonère le prestataire de sa responsabilité si les faits dénoncés ne présentent pas manifestement un caractère illicite.
Il s’agit là d’une responsabilité que les auteurs ont qualifiée de responsabilité pour faute et qui s’applique à tous les prestataires internet, qu’ils bénéficient ou non de la qualification d’hébergeurs. Nous ne reviendrons pas ici en détail sur son contenu .
Plusieurs auteurs ont évoqué l’application par certaines décisions en France d’un second type de régime qualifié de ‘responsabilité sans faute’. Cette responsabilité serait fondée sur le risque induit par l’activité du prestataire. Il s’agirait donc là d’une consécration de la thèse évoquée précédemment qui est mise en exergue devant les tribunaux par les acteurs de l’industrie du luxe, selon laquelle c’est bien aux plates-formes qu’il incombe la charge de contrôler le respect de la législation anti-contrefaçon dans le cadre de l’activité commerciale qu’elles mènent en percevant des commissions sur les ventes.
Seront examinés le contenu de l’obligation générale de surveillance (A), celui de l’obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site (B) et enfin la position des juges américains sur les mesures de lutte contre la contrefaçon mises en place par eBay (C).
A. Les contours des obligations du prestataire sur le fondement du respect d’une obligation générale de surveillance
Le contenu de la responsabilité sans faute serait celui d’une obligation de surveillance généralisée et devant être effectuée à priori. Me Gasnier et Me Roux voient dans les jugements précités du tribunal de commerce de Paris une illustration de ce type de responsabilité, puisque le tribunal indique que: ‘eBay est (…) un acteur incontournable de la vente sur ses sites (…) cette participation essentielle de eBay à la commercialisation de produits de contrefaçon (…) est constitutive de fautes’.
Notons que même lorsque la directive met en place des obligations spécifiques à la charge des prestataires internet concernant des sujets d’intérêt général extrêmement sensibles, tels que la répression de l’apologie des crimes contre l’humanité, l’incitation à la haine raciale, la pornographie enfantine, l’incitation à la violence ou encore les atteintes à la dignité humaine, elle ne met pas à la charge des prestataires d’obligation de filtrage à priori des contenus. Concernant ce type de violations, la directive instaure des mesures de surveillance ciblées et impose aux prestataires de mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données et d’informer promptement les autorités publiques compétentes des activités illicites qui leur seraient signalées.
Qu’en est-il des mesures que la jurisprudence française impose aux plates-formes d’enchères en ligne à raison de ventes d’articles de contrefaçon? Il convient d’analyser l’étendue de l’obligation générale de surveillance.
Le tribunal de commerce de Paris, dans ses jugements précités du 30 juin 2008, juge que eBay a manqué à son obligation de s’assurer que son activité ne génère pas d’actes illicites et que ‘l’obligation générale de surveillance n’est pas respectée’. Pour autant, il n’impose pas à eBay de filtrer systématiquement et à priori les contenus.
Le tribunal reproche en pratique à la plate-forme d’avoir omis de vérifier que les vendeurs qui réalisent à titre habituel de nombreuses transactions sont dûment immatriculés auprès des administrations compétentes (telles que le Registre du Commerce), un manque de vigilance et de contrôle des annonces portant sur des produits manifestement contrefaits et enfin, d’avoir refusé de mettre en place des mesures efficaces de lutte contre la contrefaçon, en particulier d’imposer aux vendeurs de fournir un justificatif sur simple demande, de fermer définitivement les comptes des vendeurs indélicats et de retirer immédiatement les annonce signalées comme illicites.
Il n’est donc pas expressément imposé d’obligation de filtrage systématique en amont des contenus. Il est en revanche expressément imposé une obligation de vigilance et de contrôle des annonces portant sur des produits manifestement contrefaits.
Les auteurs ont d’ailleurs relevé que si l’on instaure un filtrage à priori cela pourrait avoir pour conséquence de considérer que l’exploitant du site s’approprie les contenus et partant à lui refuser la qualification d’hébergeur dans la mesure où l’on pourrait alors considérer que le destinataire du service agit sous le contrôle du prestataire. De manière générale, la doctrine admet que le seul type de filtrage qui pourrait être imposé aux prestataires pourrait être un filtrage effectué par logiciel et non manuellement.
Remarquons enfin que certaines plates-formes affirment qu’elles prennent elles-mêmes l’initiative d’un contrôle en amont des contenus. Ainsi, le site Price Minister indique à la fois qu’il sollicite des vendeurs l’envoi des documents permettant de démontrer l’authenticité des produits et qu’il met en place une politique de détection des contenus illicites, précisant que 35 personnes y travailleraient quotidiennement et que le site serait conduit à supprimer 10.000 annonces par semaine.
Dans ce contexte, quel est le contenu de l’obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site telle qu’elle est imposée à l’éditeur de services ?
B. Les contours des obligations du prestataire sur le fondement du respect d’une obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site
La cour d’appel de Reims adopte les motifs du tribunal sur la question du manquement de eBay International à son obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site.
Elle reprend la liste des moyens mis en œuvre par eBay pour lutter contre la contrefaçon énoncés par le jugement de première instance: conditions générales du site appelant l’attention des utilisateurs sur les risques de fraude, existence d’un lien ‘signaler cet objet’, programme Vero, foire aux questions et enfin, outils de recherche des annonces illicites par le biais de mots-clés. Puis elle indique que le tribunal avait justement relevé les limites de ces procédures dès lors que les vendeurs de contrefaçon affirment dans leurs annonces l’authenticité des produits en cause (ce qui était le cas du vendeur des sacs en l’espèce).
La cour juge alors que : ‘bien qu’il ne soit tenu qu’à une obligation de moyen de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site, l’éditeur d’un service en ligne doit solliciter des vendeurs les éléments d’identification de l’objet vendu et les faire connaître aux utilisateurs (…) ou les informer d’un défaut de réponse que l’information complète des utilisateurs du site eBay.fr imposait à eBay de les avertir de manière très apparente et distincte des conditions générales d’utilisation des conséquences des actes de contrefaçon, des contrôles de l’authenticité des objets vendus par les titulaires de droits et de la possibilité d’une transmission des données personnelles à ces derniers’.
Ces motivations reprennent celles du jugement de première instance qui précisait concrètement la portée de l’obligation portant sur le contrôle de l’authenticité comme suit : ‘Afin d’assurer une effectivité essentielle au programme VeRO de notification des produits contrefaits par les titulaires des droits de propriété, (…) il appartient aux défenderesses de solliciter (…) des vendeurs qu’ils précisent dans leur annonce les moyens d’identification de l’objet vendu (référence du produit, numéro de série, numéro de type, certificat d’authenticité, etc) et d’afficher en caractères suffisamment lisibles les références ainsi apportées, l’absence de connaissance de celles-ci ou le défaut de réponse. ‘
On le voit, les obligations imposées au prestataire en sa qualité d’éditeur de services portent exclusivement sur l’information des utilisateurs du site et des titulaires de droits. L’on comprend que ce mécanisme d’information a pour objectif, vis-à-vis des titulaires de droits, à faciliter la notification d’annonces litigieuses dans le cadre du programme VeRO et vis-à-vis des utilisateurs, d’une part, à les mettre en garde sur les risques de fraude et sur les conséquences des actes de contrefaçon et d’autre part, à attirer l’attention des acheteurs potentiels sur l’authenticité ou l’absence d’authenticité du produit offert à la vente, pour chaque annonce de façon notamment à favoriser le signalement des offres contrefaisantes par les utilisateurs eux-mêmes.
C’est en considération du manquement à ces seules obligations d’information que le tribunal comme la cour, considèrent qu’eBay n’a pas rempli son obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible du site.
L’on peut donc en déduire que l’obligation de l’éditeur de service consiste en une série d’obligations renforcées d’informations. Il apparaît en conséquence que la responsabilité sur le fondement de la qualification d’éditeur de services est moins stricte que celle qui est fondée sur une obligation générale de surveillance, telle qu’elle est notamment imposée par le tribunal de commerce dans ses trois jugements précités. De ce point de vue, ainsi que cela a déjà été indiqué, la cour d’appel fait preuve, dans le prolongement du jugement de première instance, d’une volonté de parvenir à une solution équilibrée.
Il est intéressant de confronter cette position à celle qu’adoptent les juges américains et à analyser leur motivation concernant l’évaluation qu’ils font des mesures de lutte anti-contrefaçon adoptées par eBay.
C. Les motivations des juges américains et leur évaluation des mesures anti-contrefaçon mises en place par eBay
Rappelons qu’aux Etats Unis, il n’a pas été instauré de régime de responsabilité spécifique pour les activités d’hébergement de contenu et qu’il n’existe donc pas de distinction entre les activités d’hébergement, d’une part et d’édition de contenu ou de courtage d’autre part. C’est donc bien entendu sans avoir à qualifier le prestataire au regard de cette distinction que statuent les juges américains.
Les premiers juges américains n’avaient pas retenu l’argumentation de Tiffany selon laquelle eBay aurait commis des actes directs et indirects de contrefaçon de marque, de même qu’ils ont rejeté les griefs fondés sur la concurrence déloyale et la publicité mensongère. Ils énoncent notamment que l’utilisation par eBay de la marque Tiffany, que ce soit dans sa publicité, sur sa page d’accueil ou par le biais des liens internet qu’elle a acquis sur Yahoo et Google constitue une utilisation normale, protégée et nominative de la marque.
La cour d’appel confirme que c’est au bijoutier Tiffany qu’il revient de surveiller l’usage de ses marques et rejette ses griefs fondés sur la contrefaçon, comme l’avait fait le tribunal de première instance. Toutefois elle renvoie devant les juges du fond la question de la publicité mensongère.
L’on s’attachera à analyser la position qui est prise sur les griefs de contrefaçon directe et indirecte.
La cour confirme le rejet de contrefaçon directe en jugeant que eBay fait un usage légitime de la marque Tiffany, dans la mesure où de nombreuses ventes ont été réalisées par le biais de eBay, ce qui lui donne le droit d’utiliser la marque.
La cour confirme également l’exonération d’eBay sur le fondement de la responsabilité indirecte. La question se posait en termes de contrefaçon par fourniture de moyens (‘contributory infringement’).
Est confirmée l’affirmation du tribunal selon laquelle est applicable le test ou standard dit ‘Inwood’ (du nom de l’arrêt de la Cour Suprême de 1982 Inwood Labs v/ Ives labs ). Dans ce cadre, il doit être prouvé la connaissance des actes de contrefaçon par le complice éventuel pour considérer qu’il a commis des actes de contrefaçon par fourniture de moyens. La jurisprudence assimile à cet égard ‘l’aveuglement volontaire’ (‘willful blindness’) à la connaissance des actes de contrefaçon.
Un tel aveuglement volontaire est caractérisé lorsque la personne dont la responsabilité en tant que contributeur est recherchée a suspecté la contrefaçon et a volontairement omis d’enquêter. Or la cour a considéré que eBay n’est pas restée volontairement aveugle à l’existence de contrefaçons sur son site, relevant que lorsque eBay sait que des actes de contrefaçon existent, elle prend les mesures qui s’imposent pour que le contrefacteur n’ait plus accès à ses services, en supprimant l’annonce litigieuse et en suspendant le compte du vendeur.
Surtout, la cour valide la position du tribunal rejetant l’argumentation de Tiffany selon laquelle la connaissance générale qu’avait eBay de l’utilisation de son site par des contrefacteurs aurait dû conduire à retenir sa contrefaçon par fourniture de moyens.
Il semble que l’arrêt d’appel dans l’affaire Tiffany ait été accueilli favorablement dans la presse américaine, qui met en avant la nécessité de réguler le commerce électronique sans le supprimer. La décision des juges du fond sur renvoi concernant la publicité mensongère pourrait tempérer la position de la jurisprudence américaine à l’égard des titulaires de droits.
Conclusion
Force est de constater que les objectifs de la directive consistant à instaurer une ‘clarification au niveau communautaire du régime applicable aux sociétés de l’information afin de développer le commerce électronique dans la communauté et à supprimer les divergences existantes entre les jurisprudences des États membres (…) qui empêchent le bon fonctionnement du marché intérieur, en particulier (…) en produisant des distorsions de concurrence’ n’est pas atteint.
En effet, il existe en Europe et en France même des divergences sur la question de la responsabilité des prestataires intermédiaires qui génèrent une insécurité juridique peu propice au commerce électronique.
L’on peut considérer que le parti pris par la cour d’appel de Reims est intermédiaire entre la position américaine et celle des décisions françaises qui ont été les plus rigoureuses. Il maintient toutefois la singularité de la jurisprudence française en la matière.
L’arrêt d’appel sur les décisions du tribunal de commerce de Paris est désormais attendu prochainement et l’on est conduit à s’interroger sur l’influence qu’auront les dernières décisions sur l’arrêt à intervenir.
Version PDF de l’article «Responsabilité des plateformes d’enchères en ligne : Responsabilité des plateformes d’enchères : la singularité de la position de la jurisprudence française se confirme” » publié dans la revue Expertises des Systèmes d’information d’Octobre 2010
Maître Florence Ivanier, Avocat au Barreau de Paris